Регистрация / Вход

Сейчас на сайте

Сейчас 226 гостей и 3 зарегистрированных пользователей на сайте

Ресурсный правозащитный центр

РАСПП

Портал Credo. Непредвзято о религии   Civitas - ресурс гражданского общества

baznica.info   

РЕЛИГИЯ И ПРАВО - журнал о свободе совести и убеждений в России и за рубежом

 

адвокатское бюро «СЛАВЯНСКИЙ ПРАВОВОЙ ЦЕНТР»  

Религиоведение     Социальный офис

СОВА Информационно-аналитический центр   Религия и Право Информационно-аналитический портал

Акции



КОЛ ДЮРЕМ-младший. ИНСТИТУЦИОНАЛЬНАЯ СОВЕСТЬ - Москва, Узкое, сентябрь 2011

Печать

 

- доклад, прочитанный на Международной научно-практической конференции "Религия как социальный институт" - Москва, Узкое, 5 сентября 2011 (оригинал)

 

проф. Кол ДюремI.          Введение[1] 

Это привилегия и честь для меня принять участие в данной конференции. Хочу отметить превосходную организаторскую работу профессора Екатерины Элбакян и всех, кто принял участие в том, чтобы конференция состоялась. Я также рад участвовать в этой сессии, тема которой «Социальные функции религии и религиозных организаций в современных социальных процессах».

Позвольте начать с цитаты из недавней публицистической статьи Джонатана Сакса, главного раввина Великобритании, опубликованной в Wall Street Journal. Комментируя недавние беспорядки в Англии, он упомянул, что такие события не должны быть сюрпризом. Вот, что он сказал: «Британия – это последняя страна, которой предстоит заплатить за то, что произошло полвека назад во время одной из самых радикальных трансформаций в истории Запада. Практически в каждом западном обществе в 60-е годы произошла нравственная революция, отказ от своей чисто традиционной нормы самообладания…. Десять заповедей были переписаны как Десять созидательных предложений …. Вам не надо быть викторианским сентименталистом чтобы понять, что с тех пор что-то идет не так. В Британии сегодня более 40 % детей рождены вне брака. Это привело к новым формам детской бедности, с которой не может справиться государство даже путем серьезных государственных ассигнований…. Целые  общества растут без отцов или примеров мальчикам для подражания. Воспитание семьи в самых лучших обстоятельствах – не легкая задача. Попытаться взвалить этот груз на женщин (91 % неполных семей в Британии это матери-одиночки) практически абсурдно и не простительно в нравственном отношении»[2].

Раввин Сакс относит эти социальные проблемы к сфере подмены действительного желаемым, которая «как цунами прокатилась по всему Западу заявляя, что вы можете иметь секс без обязательств брака, детей без обязательства быть родителями, социальный порядок без обязательств быть гражданином, свободу без нравственных обязательств и самоуважение без  обязательства заслужить успех»[3].

Цунами в свою очередь исходит из дезинтеграции социальной роли религии, которую Токвиль признал как жизненно важную по трем причинам: религия укрепляла семью, учила нравственности и поощряла активную гражданскую позицию[4].

II.         Религия и поколение социального капитала

В современном мире есть много людей, которые поспорили бы с утверждениями раввина Сакса, но очевидно, что они отражают суть. Сейчас широко известно, что религия играет важную роль в построении социального капитала. У этого феномена много измерений. Позвольте упомянуть лишь несколько. Во-первых, существует зависимость между религиозностью и благотворительными пожертвованиями. Каждая крупная религиозная культура поощряет благотворительные мероприятия[5].  Артур Брукс из Института Хувера (Hoover Institution) документально подверждает это взаимовлияние. Основываясь на исследованиях Social Capital Community Benchmark Survey проведенных в 2000 г., он обнаружил что за 12 месяцев 81 % всех жителей делали благотворительные пожертвования  и 57 % участвовали в добровольном служении. 91 % из тех, кто был религиозен, жертвовали деньги, в то время как уровень пожертвований в группе неверующих составил 66 %. Подобно этому, 67 % людей из религиозной группы участвовали в добровольном служении, в то время как доля из группы неверующих по этому вопросу составила 44 %[6]. Не смотря на то, что на благотворительные пожертвования влияют несколько факторов (общее налоговое бремя государства, налогообложение пожертвований, наличие неофициальных тенденций пожертвования в семье и обществе, национальное богатство), религиозность  несомненно  является важным фактором. Получается, что уровень частных пожертвований и добровольного служения зависит не от конкретной религиозной деноминации, а от воцерковленности прихожан[7].  В значительной мере религиозные люди более щедрые, чем нерелигиозные не только в  отношении  религиозной благотворительной деятельности, но также и в нерелигиозных делах[8].

Религиозность влияет на социальный капитал многими менее ощутимыми способами. Она влияет на добрососедские отношения, а также, что интересно, на уровень толерантности в обществе[9].  Она усиливает систему добровольного соблюдения законности, без которой любая  правовая система потерпит крах. Она позволяет сформировать социальные идеи и мировоззрение, а также поощряет стремление к ним. Без этого влияния демократия могла бы легко опуститься до низшего общего знаменателя – хаоса личной выгоды. В общем, религия влияет на решение проблем, обозначенных раввином Саксом.

Вклад религии в социальный капитал по крайней мере частично объясняет современные эмпирические подтверждения факта того, что религиозная свобода прочно связана со многими другими общественными благами. Религиозная свобода  защищает религиозные побуждения, которые в свою очередь защищают ключевые институты и играют положительную роль в стимуляции роста социального капитала. Одно из лучших исследований этого феномена как глобальной тенденции представлено в работе Браяна  Грима и Роджера Финке, которые зафиксировали этот феномен по всему миру[10].  Приведенная здесь диаграмма из их работы графически показывает положительную связь между религиозной свободой и бесчисленным количеством других социальных благ:

диаграммаДиаграмма дана не для того чтобы показать, что влияние религии сплошной позитив. Мы все знакомы с противоречивыми чувствами, связанными с тем, что  священно: в то время как религия требует от человечества лучшего, она также ответственна за худшие проявления человеческой жестокости по отношению к людям (особенно к женщинам)[11].  В целом очень легко переоценить некоторые проблематичные черты религии и забыть о невероятно важной социальной роли, которую она играет.


III.        Важное значение институтов свободы слова.

Религия – один из нескольких типов институтов свободы слова, играющих критическую роль в демократических обществах. Другие примеры таких институтов включают газеты, телевидение и радио, политические партии, библиотеки, университеты и множество иных институтов гражданского общества. По сравнению с ними религия является более фундаментальным институтом, потому что во многих случаях именно религия помогает учредить многие из тех других институтов свободы слова. Значимость подобных институтов привела в США к росту объема работы сосредоточенной на так называемой «инфраструктуре свободы слова»[12] и в общем на «институтах Первой поправки»[13].  В каком-то смысле эта работа вписывается в более широкий подход к значимости институтов гражданского общества и их роли в посредничестве между личностью и государством[14].  Данные научные разработки примечательны тем, что они подчеркивают: конституционная доктрина отступает, когда рассматривает религиозные права и свободу слова, игнорируя отличительные черты институционального контекста, являющиеся жизненно важными для осуществления этих прав[15].

В этой связи, однако, мы сталкиваемся с кризисом, связанным с защитой проверенных религиозных институтов, чья деятельность больше всего укрепляет общество. В какой-то мере, кризис, по крайней мере, тот, который случается в странах с устойчивой конституционной демократией, странный. Это не кризис, принимающий вид прямых атак на нормы религиозной свободы или их состояние в обществе  в качестве фундаментальных человеческих прав. Никто не предлагает аннулировать Статью 18 Международной Конвенции Прав Человека, или все статьи большинства конституций на земле, гарантирующие религиозную свободу.   Наоборот, существует феномен переломного момента и тенденция эрозии через исключения – исключения ради других прав и государственных интересов, исключения ради измененных норм равенства и исключения, происходящие в конце от потерянной перспективы значимости свободы религии. Далее я сосредоточусь на том, что я называю «институциональная совесть» - требования совести, предъявляемые институтом в ходе своей деятельности. Сначала рассмотрим конкретные примеры конфликта подобного рода, а затем сосредоточимся за трех типах эрозии: (1) эрозия с позиции  исследования, используемого при оценке жизнеспособности требований конституционных прав и прав человека, включая свободу религии или вероисповедания; (2) эрозия, происходящая в результате трансформационного сдвига в том, как понимаются основные права в области религиозной свободы, равенства и частной жизни; и (3) эрозия критического права для религиозных институтов на автономность своих собственных дел.

 

IV.        Проблемы совести, с которыми столкнулись религиозные институты

Парадигматический кризис совести напоминает изречение Антигона: сознательные требования индивидуума находятся в конфликте с противоположными требованиями государства. Кризис совести, с которым имеют дело индивидуумы в этих  условиях, становится еще более сложным, если его поместить на уровень институциональный.   Ярким примером этого является дилемма, с которой столкнулись Католические агентства по усыновлению в Массачусетсе и Вашингтоне (округ Колумбия). Им сообщили, что отказ в оформлении усыновлений для гомосексуальных пар нарушает законы запрещающие дискриминацию на основании половой ориентации. Т.к. содействие усыновлениям в подобной ситуации  нарушало сознательные убеждения церкви, то эти католические агентства были закрыты. Отказ сделать исключение для проявления уважения к их сознательным взглядам означал, что религиозные институты не могут проводить религиозно мотивированную деятельность. Выгодные услуги, которые они предоставляли многие годы, стали больше не доступны.

Подобного рода случаи, судя по всему, учащаются. В качестве примера позвольте мне описать изменения, связанные с  сомнительными медицинскими процедурами в США. История началась с церковных поправок, впервые принятых в 1973 г., вскоре после решения Верховного Суда по делу Роу против Вэйда, был сформулирован самый волнующий законопроект по абортам в США.  Церковные поправки защищают от правительственного давления  в плане участия в стерилизации или аборте. В 1996 г. Конгресс принял постановление в области здравоохранения, которое еще больше ограничило федеральное, областное и местное правительство в наказании индивидуумов и институтов, отказывающихся от выполнения абортов, обучения их выполнению или рекомендации. Поправка Велдона, вошедшая в законопроект об ассигнованиях Министерства здравоохранения и социального обеспечения США (МЗСО) с 2005 г., защищает не только лиц и институты связанные со здравоохранением, но также организации медицинского обеспечения и страховые компании, отказывающиеся платить за аборты. Позднее, при администрации Буша, были приняты постановления, направленные на укрепление защиты права отказаться от следования закону по религиозным мотивам в медицинской области. Эти постановления предоставили широкое определение того, что считать помощью в выполнении аборта.  Они также требовали от получателей средств МЗСО письменно подтвердить, что они будут следовать федеральным статьям, определяющим отказ от соблюдения этого правила по религиозным, этическим и другим мотивам. И, в-третьих, они назначили отдел по гражданским правам МЗСО получателем жалоб на нарушения прав человека в этой области. Среди прочего постановления прояснили, что организации, предоставляющие медицинские услуги  не обязаны предоставлять направления на проведение абортов. В дополнение к федеральной защите права человека поступать согласно своим убеждениям, важно заметить существование подобной защиты в разных штатах. Сорок семь из пятидесяти штатов защищают в той или иной степени право практикующих врачей на свободу совести[16].

На этом основании 23 февраля 2011 г. МЗСО приняло окончательное постановление отменяющее большинство введений Буша. В частности новые правила отменили все определения из постановления Буша и требование к получателям средств МЗСО подтверждать, что они будут следовать федеральным статьям, определяющим отказ от соблюдения этого правила по религиозным, этическим и другим причинам.  Единственный оставшийся элемент, введенный Бушем, это назначение отдела по гражданским правам МЗСО в качестве получателя жалоб на нарушения прав человека. Постановления Обамы не обязательно отменяют предыдущие права, однако они возвращают к двусмысленности, существовавшей по некоторым вопросам до принятия постановлений Буша, они также оставляют применение силовых мер со стороны людей назначенных Обамой, которые имеют дело с частными расследованиями и жалобами. Постановления Обамы также отменили требование по сертификации. Суммируя, постановления Обамы значительно сужают право человека поступать согласно своей совести, и в то же время ставят другие права, в значительной степени,  в зависимость от рассудительности чиновников МЗСО.

Еще большим поводом для озабоченности в области институциональной совести являются новые федеральные нормы, обнародованные в рамках законопроекта «Обамакэр».  Нормы требуют от работодателей предоставлять покрытие расходов на медицинское обслуживание без отчислений или доплат за «превентивное обслуживание», включающее стерилизацию, контрацепцию и средства вызывающие аборт[17].  Такие нормы в корне неприемлемы для католических и работодателей многих других религий.  Осознавая конфликт с совестью, нормы вносят поправку в Раздел 147.130(a)(1)(iv)[18] Сборника Федеральных Норм и Правил говоря о том, что Управление медицинских и реабилитационных услуг (УМРУ) может устанавливать исключения из руководства об обязательном для исполнения плана медицинского страхования для групп, подлежащих медицинскому страхованию, установленных религиозными работодателями. Для достижения целей этой поправки термин «религиозный работодатель» определяется как организация, отвечающая всем нижеследующим критериям:

(1) Внедрение религиозных ценностей является целью формирования организации.

(2) Организация в своем большинстве нанимает на работу людей, разделяющих религиозные взгляды организации.

(3) Организация обслуживает в основном лиц, разделяющих религиозные взгляды организации.

(4) Организация является некоммерческой, как указано в [особом разделе Налогового кодекса].

Определение «религиозный работодатель» не может решить проблему институциональной совести для широкого круга работодателей. Чтобы показать сложности достаточно рассмотреть несколько примеров. Во-первых, существует множество институтов, имеющих отношение к религии, например учреждения здравоохранения и университеты, для которых внедрение религиозных ценностей не является целью организации. Более того, работа многих благотворительных организаций, имеющих отношение к религии, направлена на обслуживание не только членов своих религиозных организаций, а всех, кто в ней нуждается. В некоторых случаях такой размах обслуживания является предварительным условием для получения государственных субсидий, нужных для осуществления благотворительной деятельности, о которой идет речь. Подобный всеобщий размах оказания помощи лишил бы права организации требовать льготы, т.к. в этом случае организация «не обслуживает в основном лиц, разделяющих религиозные взгляды организации».

Правительство не должно заставлять религиозные организации «выбирать между своим служением и своим вероучением. Какой бы не была причина для  такого узкого определения условий для льгот, его эффект усиливает современную зловещую тенденцию:  стремление изолировать религиозные организации от общественной жизни»[19].  Таким образом, узкое определение условий льгот для институциональной совести имеет в то же время нарушает свободу совести и лишает общество тех благ, которые хотят предоставить религиозные общины. Если религиозным организациям не разрешают отстаивать и формировать те учения, которые о которых они заявляют, то сохранят ли они свой авторитет?  Как религиозная организация может эффективно проповедовать свое учение, которое нельзя применить в жизни? Конечно, существуют некоторые области, в которых общие вопросы настолько веские, что религиозные учения могут быть подавлены, но обычно это бывает только тогда, когда имеет местоширокое общественное единодушие, но даже и тогда правительственные требования должны быть разработаны так, чтобы привести к минимальному конфликту с совестью. В частности там, где правительственные требования, упомянутые выше слишком спорные, маловероятно, что изъятие тех из них, против которых выступает общество, предотвратит их применение теми, кто за них выступает.

 

V.         Эрозия стандартов рассмотрения религиозных требований

Это подводит нас к главной проблеме определения тех условий, когда религиозные требования должны преобладать и когда они должны уступить другим требованиям времени. К сожалению, это одна из самых драматичных областей эрозии или  потенциальной эрозии защиты религиозной свободы: возврат к старым или манипуляции с нормами морали в конституционном праве и праве в области прав человека, используемые для оценки жизнестойкости требований религиозной свободы. Эрозия происходит в этой области как через переформулирование самих применяемых норм, так и через менее заметные изменения в начальной калибровке механизма балансировки используемого судьями (основные представления о том, что такое нейтралитет) и через замену противовесов из других моральных ценностей, используемых для уравновешивания религиозной свободы.

Борьба за стандарт проверки была центральной драмой в области религиозной свободы в течении последних двух десятилетий в США, а также жизненно важна в других юридических системах, где требования религиозной свободы ведут к суду. До 1990 г. решения Верховного Суда в США постановили,  что обязательства по религиозной свободе не могут быть оправданы только четко определенными вескими государственными интересами.   Они должны выдержать «строгую проверку»  - сложную, но решаемую задачу. В 1990 г. в процессе  «Отдел по трудоустройству против Смита» (Employment Division v. Smith[20]) Верховный Суд отверг эту «проверку» и постановил, что за исключением некоторых случаев, любой общий и нейтральный закон аннулирует требование свободного исповедания религии.  Это позволилосделать ряд шагов в Конгрессе и законодательном собрании США, чтобы восстановить строгое или, по крайней мере, тщательное изучение вопроса, таким образом предоставляя более существенную защиту религиозной свободе, чем было установлено Верховным Судом в качестве минимального конституционного стандарта. Права на свободное исповедание религии показали замечательную гибкость в этой драме, но результатом стала компиляция, предоставляющая  менее полную защиту религиозной свободы, чем та, которая была ранее [21].

Подобно этому риск эрозии присутствует в международных условиях, таких как судебная практика Комитета по правам человека ООН или Европейского суда по правам человека. Эти  органы применяют практически идентичный договорный язык в оценке допустимых ограничений в проявлении религии. Ограничения в проявлении должны удовлетворять трем условиям. Во-первых, они должны предписываться законом. Это требование содержит формальный элемент (требуя, чтобы взаимодействие по этому вопросу было юридически санкционировано) и качественный элемент (требуя соблюдения основных правил правового ограничения ,таких как отсутствие обратной силы, ясность правовых норм, отсутствие  необоснованного принуждения и т.п.).  Заметьте, что с практической точки зрения это минимальный уровень установленный решением в деле Смита в США, который косвенно  предполагает, что правило правового ограничения само по себе предоставляет достаточно защиты для религиозной свободы.

Международные нормы идут дальше и предписывают ограниченный набор  допустимых или легитимных оснований для ограничений. Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) провозгласил, что эти легитимные основания ограничиваются тем, что необходимо «в интересах общественной безопасности, для защиты общественного порядка, здоровья или морали, или для защиты прав и свобод других людей».[22] В то время как легитимные основания достаточно широки и в большинстве случаев можно использовать по крайней мере одно для поддержки спорных ограничений, абсолютно ясно, что для оправдания ограничения прибегнуть можно только к перечисленным легитимные основаниям[23]. Заметьте, что условие «веского государственного интереса» в США вероятно шире - все, что суд считает веским, может соответствовать норме.

Настоящая суть условия МПГПП/ЕСПЧ лежит в оценке того, «необходимо» ли исключительное ограничение или «необходимо ли оно в демократическом обществе», и Европейский Суд истолковал это требуя, чтобы «актуальность социальной нужды» была «пропорциональна поставленной легитимной цели»[24]. Очевидно, что при таком подходе вопрос необходимости должен оцениваться на основе каждого отдельного пункта. Однако возникают некоторые общие заключения. Во-первых, оценивая какие ограничения «пропорциональны», важно помнить, что «свобода мысли, совести и религии – одно из оснований «демократического общества».[25] Государственные интересы должны очень вескими, чтобы оправдать отмену такого важного права. Во-вторых, ограничения не смогут соответствовать условию нейтральности или непредвзятости деятельности государства[26], налагающей необоснованные  ограничения на право открыто исповедовать религию[27].  Дискриминационная или необоснованная правительственная деятельность  не «необходима», особенно в демократическом обществе. В частности,  государственное регулирование,  налагающее чрезмерное и необоснованное бремя на право объединяться и поклоняться вместе, в обществе недопустимо[28].  В общем, там, где нет конкретных законов, определяющих одно из допустимых легитимных оснований для ограничений или там, где религиозные группы могут указать на другие способы достижения конкретной государственной цели, которые были бы менее обременительными для религиозной группы и в значительной степени достигали государственной цели, достаточно сложно говорить о том, что более обременительная альтернатива действительна нужна.   Отсюда следует, что контрпродуктивные меры явно не нужны. Наконец, Комитет по правам человек ООН отметил, что ограничения «не должны применяться таким образом, чтобы сводить на нет права, гарантированные статьей 18»[29] и что без сомнения Европейский Суд занимает ту же позицию. И наконец, ограничения религиозной свободы «не должны наносить ущерб самой сути права, о котором идет речь»[30].

В дополнение к вышесказанному, исследования, проведенные в США и подход МПГПП/ ЕСПЧ   накладывают пороговые требования,  ниже которых претензии по религиозной свободе не признаются. В Соединенных Штатах должно быть наложено «значительное бремя» на свободное проявление религии до того, как бремя падет на плечи государства для установления существования веской заинтересованности государства, которая не может быть достигнута другим, менее ограничивающим способом. В Европе должно существовать «вмешательство» в религиозную жизнь.  К сожалению, становится очевидным, что некоторые суды найдут способы установить этот порог необоснованно высоко, для того чтобы отказаться от дела без последующего сохранения баланса между правами и интересами государства. Одним из самых ярких дел в этой области было дело Еврейской Литургической Ассоциации Чааре Шалом ве Тседек (Chaare Shalom ve Tsedek) против Франции[31]. В нем Европейский Суд по правам человека посчитал, что отказ ультра ортодоксальной еврейской группе производить забой скота на мясо в соответствии со своими религиозными требованиями не является вмешательством в религиозную жизнь этой религиозной группы во Франции, потому что она могла получать подходящее мясо в Бельгии.  Такие дела являются очень тонкими, и время не позволяет много говорить о них, однако в будущем нужно предпринять усилия, чтобы предотвратить установку слишком высокого порога бремени/вмешательства, который, по моему мнению, мы наблюдаем в случае с ритуальным забоем скота. Некоторые дела предполагают, что даже значительное денежное бремя не достаточно для того, чтобы переступить порог, из-за «чисто финансового» характера. В некоторых случаях это привело к наложению значительного бремени на индивидуальных заявителей.

Существует множество способов разрушить права на религиозную свободу в рамках различных экспериментов, рассмотренных здесь. Если полагаться лишь на  правило правовых ограничений (вместо того чтобы настаивать на проведении дополнительных проверок на соразмерность), то это делает религиозные группы зависимыми от милости правового большинства.  Что еще более важно, это значительно увеличивает вероятность успеха для индивидуальных  заявителей по вопросам, относящимся к религии. Когда заявитель, относящийся к религии, встречается с чиновником, требуя согласования его запроса, относящегося к религии, чиновник будет стараться найти решение с большей вероятностью, если его решение подвергнется тщательному изучению[32].  И напротив, если законы, определяющие работу чиновников, рассматриваются в соответствии с дифференциальным критерием анализа, по которому любой нейтральный или общий закон может имеет большую значимость, чем религиозная свобода, у чиновника фактически нет правового стимула для сотрудничества, и согласование зависит от его или ее симпатии. Это в частности проблематично для непопулярных или менее известных групп.

Более существенно то, что как веский американский государственный интерес, так и анализ соразмерности, наделяют судей значительной процессуальной независимостью в рассмотрении исков по свободе религии. Главный вопрос при этом заключается в том, что культурные сдвиги, связанные с процессом секуляризации, позволили многим судьям придать больший вес светским государственным интересам и меньший – религиозным вопросам. Это может произойти потому, что религия больше не рассматривается как область, заслуживающая специальной защиты, потому что существует ощущение, что религиозные действия и взгляды должны быть оставлены исключительно в сфере частной жизни, ибо религия стала вызывать подозрение, являясь социально опасносной или по любой другой причине.

Даже если правовая пристрастность  не сводится только к этому, существует риск того, что характеристика балансируемых ценностей может быть такой, чтобы всесистемные интересы государства и индивидуальные вопросы заявителя, касающиеся религиозной свободы,  были сбалансированы.  Более умеренный подход  уравнивает предельное бремя, с которым сталкивается государство в связи со своим конкретным интересом, и фактическое бремя заявителя.

 

VI.        Трансформационные сдвиги в понимании фундаментальных прав.

Эрозия правовых норм, используемая при исследовании требований религиозной свободы, происходит на фоне более широких сдвигов в юриспруденции. Я смогу их описать лишь кратко, однако, их последствия сложны.

Первый из этих сдвигов можно описать как потерю концепции целостности правового режима. Существует, по крайней мере, два способа того, когда отказ от следования закону по религиозным мотивам может быть осмыслен на основании закона. Первый можно описать как точку зрения законника: правовая система понимается принципиально как законодательство. Законодательство – это закон, а закон  - это законодательство.  Предоставление исключений в случае сознательного протеста при таком рассмотрении «уничтожит» закон и приведет к анархии.  Это, по сути, подход судьи Скалия в деле «Отдел по трудоустройству против Смита», который постановил, что любой нейтральный или общий закон, с некоторыми исключениями, может аннулировать  требования свободного исповедания религии. Другой – как точку зрения человека с цельным подходом: правовая система включает законодательство, отрегулированное таким образом, чтобы учитывать конституциональные нормы. Отказ от следования закону по религиозным мотивам при таком рассмотрении не является терпимым исключением из общего правила. Это цельная часть самой структуры правил.  Сознательные конфликты не являют собой противоречия между частным и общественным,  а есть разрешение двух общественных интересов. Закон не подлежит исключению из законодательства, но законодательство очерчено требованиями конституционного и международного права по правам человека.

Угасание целостной концепции правового порядка и тенденция рассматривать отказ от следования закону по религиозным мотивам через законнический фильтр устанавливают связь со вторым и более общим сдвигом в уравнительной юриспруденции. Вместо того, чтобы рассматривать религиозные аспекты как правомерный, характерный фактор, оправдывающий дифференциальное отношение, они постепенно переводятся в низшую категорию до тех пор, пока не станут основанием для дискриминации. Религиозные взгляды и поведение, рассматриваемые когда-то как заслуживающие высочайшей формы конституционной защиты, все больше попадают под осуждение теми, кто служит новой ортодоксальности в эгалитаризме. В этих рамках отказ от следования закону по религиозным мотивам может рассматриваться не как термин, вытекающей из сути человеческого достоинства, а как потенциально анархическая и опасная аномалия в правовой системе.

Эта эрозия принимает следующую форму[33].  Первая стадия происходит в форме эгалитарного оспаривания конституционной привилегии свободы религии и убеждений.  Тот факт, что эта норма является краеугольным камнем конституции в большинстве правовых систем, игнорируется и задается кажущийся безобидным вопрос: почему религия особенная? Почему человек, отказывающийся служить в армии, стремясь соблюдать день Субботний, достоит уважения? Почему особую осторожность нужно проявлять при принятии решений относительно использования земли религиозного назначения? Почему религиозные убеждения служат основанием для специального освобождения от применимого в противном случае закона.  В принципе, это вполне логичные вопросы. Отношение к людям должно быть равным. Должно уважаться их достоинство. Но вопросы очень острые. Игнорируется тот факт, что в сложные для истории и конституции времена лучшие в человеческой истории конституционные умы полагали, что на эти вопросы существуют здравые ответы, объясняющие, почему религия и религиозные институты заслуживают особого уважения и особой защиты.  Эти причины включают тот факт, что верующие - члены религиозных общин, вероятно, не согласятся с общим социальным обязательством по присоединению к политическому сообществу, которое  подвергает риску нарушения их фундаментальных религиозных устоев. Они включают признание того, что религиозные общины с малой вероятностью являются максимально полезными членами общества, если система их взглядов находится под угрозой.  Риторические вопросы  получают дезориентирующе поверхностные ответы. Они забывают, что равенство не является единственной величиной в социальном уравнении. Достижение равенства отсутствия свободы для всех было бы трагическим социальным провалом.

Более того, в то время как вопрос «почему религия имеет особый статус?» отражает легитимное требование равенства, с практической точки зрения этот вопрос производит непредвиденный эффект.  Он ставит перед религиозными группами практически бесконечную, непрекращающуюся задачу оправдываться.  Как это ни парадоксально, но для поддержания нейтрального и равного отношения ко всем вероучениям, религиозным группам постоянно приходится демонстрировать свою значимость.  Нет завершенности, а только бесконечные оправдания снова и снова.  А так как религия затрагивает практически каждую область жизни, оправдания снова и снова потенциально более обширны по сравнению с тем, с чем могут столкнуться другие юридические лица. Более того,  вопросы предлагают не просто интересные эксперименты в сфере разума, а тяжелое судебное разбирательство.

Также существует тенденция придавать больший вес светским интересам при решении, что важнее светская проблема или религиозное убеждение, а если более точно, то, исходя из того, что светские и религиозные ценности несопоставимы, создавать  допущения в пользу светских.

Вторая стадия эрозии входит в заявление что «религия – это личное дело каждого», что для религии нормально иметь свободу до тех пор, пока она является частью частной сферы. Вследствие этого религиозная недвижимость не может быть использована  для публичных дискуссий. Религия хороша, когда она занимается благотворительной работой, но в целом она должна оставаться вне политики. Эрозия идет дальше, когда дело доходит до решения о конституционности законодательства, которое было поддержано в политическом процессе  религиозными сторонниками. В недавних делах об однополых браках и защите Акта о защите брака (Defense of Marriage Act (DOMA)) судьи прибегли к  критерию «рационального базиса» для определения конституционности законодательного акта. Критерий рационального базиса означает глубокое уважение к ветвям законодательства. Он гласит, что если существует какой-то рациональный базис для закона, то он должен быть поддержан. Судьи в таких делах постановили, что религиозные доводы не доросли до уровня рационального базиса законов, о которых идет речь. В такой ситуации религия более не стоит наравне с другими участниками в обществе, она становится второстепенным гражданином.

Это приводит нас к третей стадии в эрозии средств защиты. Вместо того, чтобы рассматриваться как предположительно доброжелательный фактор в обществе, на религию смотрят как на преимущественно негативную силу. Темная сторона «амбивалентности священного» рассматривается как более характерная; положительный вклад  не распознается. Такие суждения никогда не являются научными и, по природе вещей, возможно, никогда такими не будут. Более того, существует неизбежный  фактор перекоса. Плохое или скандальное поведение привлекает СМИ; положительный вклад – рутина и поэтому незаметен. И, в конце концов, это приводит к движению в защиту религии, затем к сомнению в оправданности любых привилегий, затем к предложению, чтобы религиозные выступления носили статус второго класса, и наконец, заканчивая на том, что религия становиться негативным фактором, гарантирующим негативные реакции со стороны государства и общества. Получается, что в данном случае невозможна дискриминация, основанная на любых жизненных приоритетах, за исключением религиозных. Рассмотренное с другой выгодной позиции, равенство, могущее распознать когда отказ от следования закону по религиозным мотивам должен послужить подходящей основой для дифференциального отношения, исчезает в недискриминации, которая абстрагируется и стремиться игнорировать такие отличия. Это, в свою очередь, приравнивается к нейтралитету государства, который привязан к секуляризму,  очень склонен к нейтрализации религии или, по крайней мере, к выводу ее из общественного пространства[34].

 

VII.       Угрозы религиозной автономии 

На самом глубоком уровне описанные ранее проблемы институциональной совести ставят вопросы о природе и объеме религиозной автономии. В наше время, сосредоточенное на правах, мы стремимся думать о вопросах автономии, используя  юридическую лексику. Автономия религиозных институтов исходит из других (обычно индивидуальных) прав. Но в исторической перспективе идея религиозной автономии значительно старше, чем современные «разговоры о правах» и по большей части этой истории, религиозная автономия относили к вопросу конкурирующих юрисдикций, а не к вопросу индивидуальных прав.

Религиозная автономия в том, как я здесь использую этот термин, не является синонимом религиозной свободы в более общем смысле, но является способностью религиозных общин принимать решения и вести свои дела без вмешательства государства. В сущности, это право религиозных групп на самоопределение.

Основной объем религиозной автономии охватывает ряд характеристик и деятельность религиозных общин.  По большому счету, она включает в себя способность определять основы вероучения,  включая основные понятия доктрины, догматов и учений. Среди ключевых положений вероучения, рассмотренных в этом ключе, есть положение о структуре религиозной формы управления общиной и принципах руководства ею. Эта способность определять основы вероучения распространяется на выработку правил, по которым происходит управление и руководство общиной, независимо от канонического права, неофициальных правил управления и др.

Понятие религиозной автономии также включает ряд вопросов, относящихся к духовному руководству общиной. К этому относятся вопросы по богослужению, церемонии и литургии, устроению мест для богослужений, конфиденциальным беседам и исповеди, обучению вере членов общины, служителей и не членов общины, а также гуманитарной помощи для членов общины и других. Особенно важным для жизни любой общины является выбор, надзор, наложение дисциплинарных взысканий и увольнение персонала. Это включает религиозный или пастырский персонал,  сотрудников и добровольцев, вносящих свой вклад непосредственно в религиозную миссию общины, а также других сотрудников и добровольцев, оказывающих вспомогательные услуги другим членам общины. Религиозная автономия также обуславливает членство в церкви: требования для вхождения, участия, ухода или исключения из общины. Определение природы, руководства и территориального устройства подструктур, связи с другими религиозными общинами и т.п. имеет большое значение. Финансовые вопросы особенно важны для функционирования  организации, а вопросы  получения, использования и распределения фондов и другой церковной собственности являются центральными для церковного управления.

Религиозные общины неизбежно взаимодействуют с миром и с окружающими правовыми системами множеством способов. В этой связи, право на получение статуса юридического лица имеет колоссальное практическое значение. Право вести религиозную жизнь без такого статуса – один из способов использования религиозной автономии, но большинство общин предпочитают удобство и возможности, которые дают либеральные правила юридического лица. Религиозная автономия предполагает, что получить статут юридического лица можно легко, и что полученный статус должен быть достаточным для осуществления всего объема религиозной деятельности. Религиозная автономия также включает право создавать юридические суб-лица и признавать их по решению религиозной общины. Право религиозной автономии подразумевает, что у религиозных общин должна быть широкая свобода действий в структурировании своих кадровых вопросов, имея ввиду, что от них не требуется применения положений трудового права, используемых в противном случае. Тоже самое можно сказать и в области благотворительной, культурной и образовательной деятельности. У религиозных общин также должна быть широкая свобода и здоровое сотрудничество в работе с армией, больницами, тюрьмами и военными священниками.

Объем религиозной автономии в горизонтальной плоскости  включает основной религиозный институт (церковь, синагогу, мечеть) как на общинном, так и на высоком иерархическом уровне, там где они есть. Он состоит как из объединенных под-институтов, так и из аффилированных институтов таких как образование, СМИ, здравоохранение и другие благотворительные институтов. Он также может распространяться на некоммерческие институты, контролируемые религиозными общинами. Религиозная автономия также имеет вертикальное измерение (более заметна в более иерархических организациях, но налицо в и более мелких общинах, состоящих из одной конгрегации). Оно включает религиозных должностных лиц и духовенство, лиц без сана, выполняющих функции обучения или другие пастырские обязанности, а также лиц, играющих  вспомогательные роли более секулярного характера

Недавние важнейшие дела в области религиозной автономии были связаны с сотрудниками религиозных организаций. Европейский Суд по правам человека поддержал требования религиозной автономии по делу об увольнении административного работника высшего звена, отвечающего за связи с общественностью Церкви Иисуса Христа Святых последних дней по всей Европе. Тот же результат был достигнут по делу о школьном учителе, ставшим адвокатом церкви, чье учение было неприемлемым для религиозно-аффилированной школы, где она работала. Противоположный результат был получен по делу об органисте в Католической школе. Однако было ясно, что немецкий суд не приял к рассмотрению множество относящихся к делу соображений и вполне возможно, что последующее дело с участием работника, на столько глубоко вовлеченного в религиозную практику, может привести к противоположному результату в случае рассмотрения всего объема фактов.

Верховный суд США будет слушать в следующем месяце устные доказательства по делу о так называемом пастырском исключении из антидискриминационного права. Именно потому, что оно поднимает вопросы, ведущие к сути теории религиозной автономии, оно было охарактеризовано как одно из наиболее значимых дел, связанных со свободой вероисповедания, рассматриваемых Верховным судом США за многие годы. Ставки в этом деле выросли, как только юристы,  представляющие в деле правительство,  решили отказаться от аргументов,  приведенных в низших судах. Там юристы, представляющие уволенного школьного учителя, заявили, что пастырское исключение было действительно, но не было применено к данному сотруднику т.к. она была лишь косвенно вовлечена в религиозные дела. До Верховного суда, правительственные юристы, участвующие сейчас в деле, решили поставить под сомнение обоснованность пастырского исключения, несмотря на то, что оно было единогласно одобрено  всеми федеральными апелляционными судами за сорок лет до этого. Сейчас они ищут возможность использовать решение по делу «Отдел по трудоустройству против Смита», гласящее, что любой нейтральный или общий закон аннулирует требование свободного исповедания религии, в сфере религиозной автономии. Даже в деле Смита, положения о религиозной автономии были выделены из дел, противопоставляющих отдельные требования совести общим законам. В результате, они стремятся расширить эрозию критериев оценки до области религиозной автономии.  Это бы существенно ослабило то, что прежде (и по праву) было одним из сильнейших  средств защиты роли религии в обществе.

 

Автор: Кол ДЮРЕМ-младший - профессор права и директор Международного центра по изучению религии и права, Университет имени Бригама Янга, (Прово, Юта, США). 

 

Перевод А.Н. Филимонова



[1] Тексты, предоставленные редколлегии на английском языке, во избежание неточностей,  в данном издании приводятся и в переводе на русский язык, и в оригинале.

[2] Sacks J. Reversing the Decay of London Undone // Wall Street Journal. 2011. 20 August.

[3] Там же.

[4] Там же.

[5]См., например:  в иудаизме: «…отверзай руку твою брату твоему, бедному твоему и нищему твоему на земле  твоей» (Втор. 15:11). Христианство учит своих последователей «Возлюби ближнего своего как самого себя». Милосердие является первым из шести совершенств в буддизме и подача милостыни – один из пяти столпов ислама.

[6] Brooks A.C. Religious Faith and Charitable Giving //Hoover Institution. 2003.  October.  Брукс называет «религиозными» в этом случае тех, кто посещает богослужения по крайней мере раз в неделю (составляют примерно 33 % от тех, кто принял участие в исследовании), а светскими (26 %) тех, кто посещал богослужения меньше нескольких раз в год. Те, кто посещает службы от случая к случаю (41 %) были исключены из этого сравнения.

[7] Там же.

[8] Там же.

[9]Putnam R.D., Campbell D.E., American Grace:  How Religion Divides and Unites Us.Chapters 13 and 15.Ssee also Appendix 2.

[10]Grim B.J., Finke  R. The Price of Freedom Denied. Cambridge, 2011. Следующая ниже диаграмма приведена в их книге на странице 206.

[11] См.:  Appleby R.S. The Ambivalence of the Sacred: Religion, Violence and Reconciliation. New York, 2000.

Balkin J.M. Address at the Second Access to Knowledge Conference at Yale University:  Two Ideas for Access to Knowledge:  The Infrastructure of Free Expression and Margins of Appreciation.  27 April 2007. // Available at http://balkin .blogspot.com/2007/04/two-ideas-for-access-to-knowledge.html.

[13]См., например: Garnett R.W. Do Churches Matter? Toward an Institutional Understanding of the Religion Clauses // Villanova Law Review.2008. Vol. 53. P. 273;  Horwitz P. Churches as First Amendment Institutions: Of Sovereignty and Spheres // Harvard Civil Rights-Civil Liberties Law Review. 2009 Vol. 44.P.79; Horwitz P. Universities as First amendment Institutions:  Some Easy Answers and Hard Questions // UCLA Law Review. 2007. Vol. 54. P. 1497; Schauer F. Principles, Institutions, and the First Amendment // Harvard Law Review.1998.Vol. 112. P. 84.

[14]См., например: Berger P. L.,  Neuhaus R. J. To Empower People: The Role of Mediating Institutions in Public Policy. Washington, 1977.

[15]Horwitz P. Churches as First Amendment Institutions. P.81-82 (supra note 12); Horwitz P. Three Faces of Deference // Notre Dame Law Review. 2008. Vol. 83. P. 1061, 1142.

[16]Goodrich L.W. The Health Care and Conscience Debate:  President Obama narrows Protections for Conscience // Engage. 2011.April 2011.Vol. 12. P.114, цитирование Wilson R.F. Matters of Conscience: Lessons for Same-Sex Marriage from the Healthcare Context  // Same Sex Marriage and Religious Liberty. 2008. P. 90-91. (резюмируя государственные средства защиты совести). 

[17] См.: Smith H.C. New birth control requirements are a loss for conscience. // Deseret News. 2011. 9 August.

[18]В частности, промежуточные нормы вносят поправки в 45 раздел Сборника Федеральных Норм и Правил, статью 147, как указано выше. Поправка была обнародована как часть окончательных на данный момент норм, действительных с 1 августа 2011 г. См.: Federal Register, Vol. 76. № 149. 2011. 3 August. Rules and Regulations.  46621-46626.

[19]Smith, supra note 15.

[20] 494 U.S. 872.1990.

[21]Более детальный разбор этого вопроса см.: Bassett, Durham & Smith, Religious Organizations and the Law. 2010.§ 2.66;.Durham W.C. Jr., Smith R.T. Religion and State in the United States at the Turn of the Twenty-First Century // Law and Religion in the 21st Century. Eds Ferrari S., Cristofori  R. Ashgate, Farnham, Surrey, United Kingdom, 2010.

[22] ECHR, art. 9(2).

[23]См.: U.N. Human Rights Committee, General Comment 22 (48), adopted by the U.N. Human Rights Committee on 20 July 1993. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 (1993),  reprinted in U.N. Doc. HRI/GEN/1/ Rev.1 at 35. 1994; Nolan and K v. Russia (ECtHR, App. № 2512/04, 12 February 2009). § 73.

[24]См., например: Kokkinakis v. Greece, 17 EHRR 397 (A/26-A) (1994) (A/26-A) (ECtHR, App. № 14307/88, 25 May 1993), § 49; Wingrove v. United Kingdom, 24 EHRR 1(1997) (ECtHR, App. № 17419/90 25 November 1996), § 53; Manoussakis and Others v. Greece, 23 EHRR 387 (1997) (ECtHR, App. № 18748/91, 26 September 1996), §§ 43-53; Serif v. Greece, 31 EHRR 20 (2001) (ECtHR, App. № 38178/97, 14 December 1999), § 49; Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova, 35 EHRR 13 (2002) (ECtHR, App. № 45701/99, 13 December 2001), § 119.

[25]Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova, 35 EHRR 13 (2002) (ECtHR, App. № 45701/99, 13 December 2001), § 114.

[26]Там же. § 116.

[27]Там же. § 118; Manoussakis and Others v. Greece, 23 EHRR 387 (1997) (ECtHR, App. № 18748/91, 29 August  1996), §§ 43-53.

[28]Metropolitan Church of Bessarabia v. Moldova, 35 EHRR 13 (2002) (ECtHR, App. № 45701/99, 13 December 2001), § 118.

[29]United Nations Human Rights Committee General Comment No. 22 (48) (Article 18) Adopted by the U.N. Human Rights Committee on 20 July 1993. U.N. Doc. CCPR/C/21/Rev.1/Add.4 (1993), reprinted in U.N. Doc. HRI/GEN/1/ Rev.1 at 35 (1994), 8.

[30]Decision, Republic of Korea [2007] UNHRC 5; CCPR/C/88/D/1321-1322/2004 (23 January 2007) (U.N. HRC).

[31]ECtHR, App. № 27417/95.2000.

[32]См.: Laycock D. Interpreting the Religious Freedom Restoration Act, 73 Tex. L. Rev. 1994. P. 209,  244.

[33]Идея троякой эрозии, описанная здесь, стала результатом выступления Майкла К. Янга, Президента Университета Юты, в Университете им. Бригама Янга 4 февраля 2011 г. Копия находится в архиве автора.

[34]См.: Cartabia M. The Challenges of «New Rights» and Militant Secularism. Работа представлена в Папской академии социальных наук, на XVII Пленарном заседании. Апрель 2011 г.

 Rambler's Top100